Symposium 2005

Ärztliches Berufsrecht im Umbruch

Grenzenlose Freiheit für Ärzte?

Auch im 15. Jahr seines Bestehens hatte der Verein Anwälte für Ärzte e.V. zum alljährlichen Symposion eingeladen.

Der Verein versteht sich als bundesweiter Zusammenschluss von Anwälten, welche für Ärzte tätig werden. Dieses kommt auch in der Wahl jährlich wechselnder Veranstaltungsorte zum Ausdruck. Nach Mainz und Leipzig in den vergangenen Jahren, wurde für dieses 14. Symposion München als Tagungsort gewählt.

Die Unterbringung im zentral gelegenen Regent Hotel nahe des Haupxbahnhofes ermöglichte nicht nur die unkomplizierte und entspannte Anreise per Bahn, sondern bot jedem die Gelegenheit, mit wenigen Schritten mitten in München, München zu erleben.

Nach der Begrüßung durch den 1. Vorsitzenden Herrn Rechtsanwalt Dr. Kahlert um 14.00Uhr erläuterte Herr Assesor Betram F. Koch, Justiziar der Ärztekammer Westfalen Lippe, in seinem Beitrag Niederlassung und berufliche Kooperationen- Neue Möglichkeiten nach der novellierten Musterberufsordnung für Ärzte? den Weg bis zur Novellierung, die tatsächlichen Neuerungen in der Musterberufsordnung, sowie die hieraus resultierende Notwendigkeit für weitere gesetzliche Änderungen.

Der Weg bis zur Novellierung:

Die derzeitige Situation bezeichnet Herr Koch als ?außergewöhnliches Thema?. Noch vor zwei- drei Jahren sei eine derartige Entwicklung im ärztlichen Berufsrecht undenkbar gewesen. Notwendigkeit zur Novellierung habe bestanden, um auf die durch das GKV- Modernisierungsgesetz zugelassenen Versorgungstypen (z.B. MVZ, §95Abs.1SGBV) zu reagieren. Während die bisherige Berufsordnung vom ?Einzelkämpfer? ausging, galt es die Strukturen ambulanter ärztlicher Versorgung weiterzuentwickeln und so die Wettbewerbsfähigkeit gegenüber den neuen Versorgungstypen sicherzustellen. Der Berufsverband habe in vorbildlicher Weise als Vorreiter die Initiative ergriffen und die Novellierung beschlossen. Hierbei habe man in Kauf genommen, dass zur Vollwirksamkeit der geänderten Vorschriften nunmehr bestehende Kollisionen etwa mit der GOÄ, dem Kassenarztrecht und privaten Versicherungsbedingungen nachfolgend zu lösen sein würden. Dieser Prozess könnte nach Einschätzung von Herrn Koch in einem Jahr abgeschlossen sein

Voraussetzung für jegliche Änderung sei gewesen, dass neue Möglichkeiten nicht mit Nachteilen für den Patienten verbunden werden, insbesondere der Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung gewahrt bleibt, sowie die Transparenz über Kooperation und Beteiligte sichergestellt ist.

Die Neuerungen/ notwendige weitere Änderungen:

-§17BO: Niederlassung und Ausübung der Praxis

Während in §17Abs.1BO lediglich eine klarstellende Änderung erfolgte (?einer? statt ?eigener? Praxis), wurde mit Änderung des §17Abs.2BO die Unterscheidung zwischen ?ausgelagerter Praxisstätte? und ?Zweigpraxis? aufgegeben. Ermöglicht wird die Filialbildung mit bis zu zwei weiteren Zweigpraxen. Voraussetzung ist, dass die ordnungsgemäße Patientenversorgung an jedem Ort der Tätigkeit sichergestellt ist. Dies bedeutet die Erreichbarkeit der Orte in kurzer Zeit (?Wunschvorstellung? = 30 Minuten) bzw. für die Gemeinschaftspraxis die Anwesenheit eines Partners (u.U. auch durch einen angestellten Arzt, oder vertretenden Arzt ? insoweit verwies Herr Koch auf die ausgeteilten Erläuterungen der ÄK Westfalen-Lippe zur MBO). Mit der Filialbildung ist die Pflicht verbunden, an allen Stellen Notdienst zu leisten (so schon OVG Münster NJW 1983 1388 f.).

Unterschiede bestehen für privatärztliche und vertragsärztliche Leistungen:

Im privatärztlichen Bereich entfällt die Bedarfsprüfung und damit die Genehmigungspflichtigkeit. Es besteht lediglich eine Pflicht zur Anzeige gemäß §17Abs.5MBO bei der Ärztekammer, eine weitergehende Anzeige bei der KV hält Herr Koch wegen §20Ärzte-ZV und der geltenden Rechtsprechung des BSG zur Nebentätigkeit geboten. Erstkontakt zum Patienten und identische Leistungserbringung in Praxis und Filiale sind nun möglich.

Im vertragsärztlichen Bereich bedarf es noch Änderungen in der Ärzte-ZV und im BMV-Ä. Letztlich wird es grundsätzlich wohl bei einer Bedarfsprüfung und Genehmigungspflicht bleiben, insbesondere bei Überschreitung der KV-Grenzen, wo es einer Genehmigung bzw. Ermächtigung durch die jeweilig betroffenen KVen und Zulassungsausschüsse bedarf. Entsprechend sind die Vorschläge der KBV (Stand: 22.02.2005) zur Änderung der §§24Abs.3-5Ärzte-ZV gefasst.

-§18BO: ?Berufliche Kooperation?

Durch die Neufassung soll es Ärzten möglich sein, Teilkooperationsgemeinschaften (§18Abs.1), wie z.B. die Teilgemeinschaftspraxis,und überörtliche Gemeinschaftspraxen (§18Abs.3) zu bilden. Solches kann nunmehr in allen für den Arztberuf zulässigen Gesellschaftsformen (also auch Kapitalgesellschaften) geschehen (§18Abs.2).

Die überörtliche Gemeinschaftspraxis innerhalb desselben KV-Planungsbereiches/Zulassungsbezirks ist nach Auffassung von Herrn Koch bereits jetzt unproblematisch möglich (Konsequenz aus BSG, Urteil vom 16.07.2003 ? Az. B6 KA 49/02 R).

Für eine darüber hinausgehende Kooperation innerhalb der KV-Grenzen bedürfe es jedoch Änderungen im Vertragsarztrecht. So erachtet der KBV-Vorschlag zur Änderung des §33Abs.2Ärzte-ZV denn auch die gemeinsame Ausübung vertragsärztlicher Tätigkeit unter im Bezirk derselben KV zugelassenen Kassenärzte für zulässig. Vorgesehen ist jedoch das Erfordernis einer vorherigen Genehmigung durch die Zulassungsauschüsse.Eine solche soll nur versagt werden, wenn Vorschriften der Berufsordnung des Landes entgegenstehen oder die Versorgung der Versicherten beeinträchtigt wird. Zu letzterem Punkt soll näheres im BMV-Ä bestimmt werden.

Eine dahingehende Änderung des BMV-Ärzte ist bislang nicht erfolgt. Auch wurde die Musterberufsordnung nicht bundesweit einheitlich übernommen; einzelne Länder haben Modifikationen vorgenommen, so dass landesrechtliche Bestimmungen zu beachten sein können. Unklar ist auch noch, welche Anforderungen künftig von den KV´en an die ?gemeinsame Berufsausübung gestellt? werden.

Eine überörtliche Gemeinschaftspraxis von Kassenärzten über die KV-Grenzen hinweg ist anders als die Filialbildung grundsätzlich unzulässig und war auch bei der Novellierung nicht angedacht. Gründe hierfür sind (entsprechend der Rspr. des BSG zur überörtlichen Gemeinschaftspraxis von Laborärzten, Urt. vom 16.07.2003) u.A. die Tatsache, dass vertragsärztliche Versorgung und Honorarverteilung regional ausgestaltet sind, sich Rechtsbeziehungen nur zwischen der regionalen KV und deren Mitgliedern herleiten lassen, die KV Disziplinargewalt nur gegenüber ihren Mitgliedern hat und eine ordnungsgemäße Versorgung der Versicherten gegenüber den KK´en nur für ihre Mitglieder gewährleisten kann.

Die Tätigkeit in einer Teilgemeinschaftspraxis (§18Abs.1BO) ermöglicht nunmehr die Kooperation begrenzt auf bestimmte Leistungen. In Betracht kommt hier z.B. die gemeinschaftliche Ausübung lediglich privatärztlicher Tätigkeit an einem Ort durch mehrere Kassenärzte, welche ansonsten ihre Standorte beibehalten. Weitere Kooperationbeispiele: Radiologe und Orthopäde, Kinderarzt und Neurologe, aber auch die Arbeitsteilung zwischen untersuchendem und befundendem Arzt.In letzterem Fall bislang bestehende Abrechnungsprobleme sind behoben: Beide Ärzte werden Vertragspartner und damit Abrechnungsgläubiger.

-§19 BO: Beschäftigung fachgebietsfremder Ärzte

Die Regelung des §19Abs.2BO , welche es Fachärzten ermöglicht in bestimmten Fällen Fachärzte eines anderen Fachgebietes anzustellen, war in ihrer Entstehung und ist noch immer heftig umstritten. Dementsprechend wurde auch diese Regelung nicht bundesweit einheitlich übernommen, sondern teilweise modifiziert oder gar nicht umgesetzt.

Kritiker sehen in ihr die Aufgabe des Grundsatzes der persönlichen Leistungserbringung.

Es bestehen zunächst Konflikte mit der GOÄ (§4Abs.2) bzw. den Versicherungsbedingungen der privaten Krankenversicherungen. Grundsätzlich sind hiernach nur selbst erbrachte oder unter der fachlichen Aufsicht erbrachte Leistungen abrechenbar.

Ein Lösungsansatz könnte die Ausstattung des Angestellten mit einem eigenen Liquidationsrecht für den Bereich seiner Tätigkeit durch den niedergelassenen Arzt sein.

Weiterhin sind Änderungen im Vertragsarztrecht (SGB V und Ärzte-ZV) erforderlich.

Der Vorschlag der KBV zu §95Abs.9SGBV unterstellt die Zulässigkeit der Anstellung einer Bedarfsprüfung. Ferner soll eine Genehmigung zu versagen sein, wenn für die Arztgruppe des anzustellenden Arztes Zulassungsbeschränkungen bestehen oder durch die Anstellung die persönliche Ausübung der Praxis nicht mehr gewährleistet ist.

-§23aBO: ?Ärztegesellschaften?

Gemäß §23aBO können Ärzte unter bestimmten Voraussetzungen als Ärztegesellschaft ärztlich tätig sein.

Auch in diesem Bereich ist nunmehr die Uneinheitlichkeit im ärztlichen Berufsrecht festzustellen. Während einige Länder die Regelungen komplett oder modifiziert übernommen hat, haben andere Länder derartiges abgelehnt (arg.: ?die Ärztegesellschaft stellt eine nicht akzepxable Kommerzialisierung des Berufes dar?).

Letztlich dürfte die Ärztegesellschaft jedoch auch uninteressant sein, da sie steuerlich wohl keine Vorteile bringt, eine spürbare Haftungsbegrenzung nicht erfolgt, signifikant erweiterte Werbemöglichkeiten nicht bestehen (nun erlaubt: ?vergleichende? Werbung) und auch die Abrechnung mit den Privaten Krankenversicherungen mit Blick auf die ?Allgemeinen Versicherungsbedingungen? Schwierigkeiten bereitet.

Im Ergebnis hat also die Änderung der Berufsordnung nur eine erste Hürde beseitigt. Nach dem Kenntnisstand von Herrn Koch sollen jedoch die erforderlichen Änderungen im Kassenarztrecht bis zum 01.07.2005 erfolgt sein.

Im Anschluss befasste sich Prof. Dr. Ingwer Ebsen, Professor für Öffentliches Recht an der Johann Wolfgang Goethe Universität Frankfurt/M., in seinem Vortrag mit den verfassungsrechtlichen und europäischen Vorgaben für das ärztliche Berufsrecht.

I. In diesem Zusammenhang zeigte er zunächst Problemfelder des ärztlichen Berufsrechts im Rahmen der Gesetzgebung aufgrund derunterschiedlichen Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern auf.

Gemäß Art.74Abs.1Nr.19GG besteht eine Kompetenz des Bundes für das Recht der Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen. Eine weitergehende Kompetenzregelung zugunsten des Bundes fehlt. Es gilt somit nach Art.70Abs.1GG die alleinige Länderkompetenz für sonstige spezifisch berufsrechtliche Gegenstände (Weiterbildung, Regeln für die Berufsausübung).

Dieser Umstand schlägt sich nieder in einem Nebeneinander von Zulassungsrecht in der BÄO und auf deren Grundlage in der Approbationsordnung einerseits und sonstigem ?Berufsrecht? im engeren Sinne in den Heilberufegesetzen der Länder und auf deren Grundlage den Berufsordnungen und Weiterbildungsordnungen andererseits. [ein frühes Beispiel für Kompetenzprobleme: BVerfGE 68, 319 (Bundeskompetenzfür ärztlicheGebührenordnungen)]

Abgrenzungsprobleme ergeben sich angesichts sektoraler Kompetenzen des Bundes aus nicht spezifisch heilberufsrechtlichen Kompetenztiteln des GG, insbesondere aus der Kompetenz für die Sozialversicherung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 12). Abgrenzungskriterien lassen sich jedoch aus der Rechtsprechung des BVerfG gewinnen. [Trennung fach- und hausärztlicher Versorgung: BVerfG, SozR 3-2500§73Nr.3 - Bundeskompetenz aus Art.74Abs.1Nr.12GG; Verbot von Frischzellenherstellung: BVerfGE 102, 26 - fehlende Bundeskompetenz zum Verbot; Über das Berufsrecht hinausgehende fachliche Anforderungen im Vertragsarztrecht: BVerfG, SozR 4-2500§135Nr.2)

II. Anschließend wurde die Berufsausübung nach den Heilberufegesetzen der Länder und den Berufs- und Weiterbildungsordnungen der Ärztekammern im Lichte des Art.12Abs.1 GG betrachtet.

Grundsätzlich ist die Zulässigkeit funktionaler Autonomie festzustellen, jedoch besteht gemäß der Wesentlichkeitstheorie das Erfordernis gesetzlicher Ermächtigungen [BVerfGE 33, 125 -Facharztentscheidung].

Eine Grenze berufsrechtlicher Berufsausübungsregelung stellt Art.12Abs.1GG dar.

Dabei sind einzelne Berufsregelungen in der Rechtsprechung anerkannt, etwa in Form von Zulassungsbeschränkungen bei Überversorgung, der Altersgrenze von 55 Jahren im Vertragsarztrecht [BVerfGE 103, 172], der Beschränkung des ?Psychologischen Psychotherapeuten? auf Diplompsychologen [BVerfG, NJW 2000 1779] und bei Niederlassungsregelungen (BSG, SozR 3-2500§135Nr.20).

Es bestehen diesbezüglich jedoch Divergenzen der Standards von Fachgerichtsbarkeiten und BVerfG. Eine einheitliche ?Linie der Rechtsprechung? ist in der Vielzahl der Entscheidungen nicht erkennbar. So etwa bei der Anerkennung Freiheitsbeschränkungen rechtfertigender ?Gemeinwohlinteressen?. Das BVerfG erkennt den Schutz der Freiberuflichkeit nicht als eigenständiges legitimes Ziel an. Es besteht ein ?Misstrauen? gegenüber in den Berufsverbänden durchgesetzten Regelungen. Eine ?Großzügigkeit? bei Regelungen mit Zielen jenseits oder gegen die Berufsinteressen wird deutlich.

Erkennbar ist im Ergebnis ein Trend zum Abbau ?ständisch-freiberuflicher? Standards [z.B. Werbung und Öffentlichkeitsinformation (BVerfG, NJW 2003, 3472); Gebiets- und andere Bezeichnungen (BVerfGE 106, 181)].

III. Abschließend ging Professor Ebsen auf europäische Vorgaben für das ärztliche Berufsrecht ein.

1. Zunächst stellte er anhand einer Entscheidung des EuGMR [v. 17.10.2002 ? Stambuk (NJW 2003, 497 ? Anpreisender Zeitungsartikel über Laser-Augenoperation] die Werbefreiheit in der EMRK als Element der Meinungsfreiheit dar.

Eine Garantie der Berufsfreiheit selbst gibt es demnach in der EMRK nicht. Werbungsbeschränkungen werden vom EuGMR aber an der Meinungsfreiheit gemessen. Diesbezüglich gleichen sich die Standards von BVerfG und EuGMR.

2. Weiterführend wurden Fragen des europäischen Gemeinschaftsrecht behandelt.

Die Vorgaben der gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit [primärrechtliche Vorgaben ? Art. 43 und 49 EG-Vertrag; einschlägiges Sekundärrecht ? insbes. Richtlinie 93/16/EWG] sind weitgehend problemlos durch nationales Recht umgesetzt [z.B. §3Abs.1BÄO,Art.24, 33Abs.5,41 BayHKaG, §95aAbs.4u.5SGBV].

Die Verkammerung und Kammerregulierungen könnten sich jedoch als Problem des europäischen Wettbewerbsrechts darstellen.

Der EuGH hat entschieden, dass berufsständische Kammern als Unternehmensvereinigungen im Sinne von Art.81EGV zu behandeln sind [Die Rechtssachen Wouters (EuGH v. 19.02.2002 ? C-309/99) und Ardouino (EuGH v. 19.02.2002 ? C-35/99)]

Es gilt daher eine prinzipielle Anwendbarkeit des EG-Wettbewerbsrechts auf die berufsständischen Kammern.

Dieses soll zunächst nur dann nicht gelten, wenn die Kammer: 1. an staatliche ?Kriterien des Allgemeininteresses und wesentliche Grundsätze? gebunden ist und 2. die Letztentscheidungsbefugnis bei staatlichen Stellen liegt.

Aber selbst wenn die Ausnahme nicht greift, kann ein Beschluss der Kammer immernoch vom Verbot des Art.81EGV befreit sein, wenn er im Allgemeininteresse erforderlich ist.

Konsequenzen der Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen Wouters und Arduino für die funktionelle Selbstverwaltung der Ärzte in Deutschland befürchtet Professor Ebsen nicht: Zwar sei der Tatbestand der Unternehmensvereinigung für Ärztekammern und KVen zu bejahen. Auch sei zumindest zweifelhaft, ob die ungeschriebene Ausnahmen vom Verbot des Art.81EGV wegen Bindung an ?Kriterien des Allgemeininteresses und wesentliche Grundsätze? sowie staatliche Letztentscheidung erfüllt sind. Letztlich führten jedoch gesetzliche Vorgaben, Wesentlichkeitstheorie und Bindungen aufgrund von Art.12Abs.1GG dazu, dass die rechtmäßigen berufsregelnden Beschlüsse nach den Grundsätzen von Wouters nicht an Art. 81 EGV zu messen seien.

Den zweiten Tagungstag eröffnete um 9.45 Uhr der Vortrag von Herrn Dr. Steinhilper, Justiziar der KV Westfalen- Lippe, in welchem er sich mit der Fragestellung ?War der Kassenarzt je, ist der Vertragsarzt noch freiberuflich tätig?? auseinandersetzte.

Herr Dr. Steinhilper bemühte sich zunächst das Verständnis des Vertragsarztes von seinem Beruf bzw. dessen Auffassung von einer ihm gebührenden umfassenden Freiheit, darzustellen. Demnach erhebt der Vertragsarzt den Anspruch, in seiner Berufsausübung grundsätzlich frei von jeglicher Beeinflussung zu sein. Diese Ansprüche meint er, aus der Freiberuflichkeit selbst herleiten zu können. Tatsächlich muss er sich jedoch im Berufsalltag, im Patientenkontakt, mit einer Vielzahl von Reglementierungen auseinandersetzen (vor allem: seit 01.04.2005: EBM- Kriterium der Wirtschaftlichkeit, Mindestbehandlungszeiten ? obligatorische, fakultative Leistungen). Diese würden als Einengung empfunden und führten zu Unmut, welcher sich gegen ?die Juristen? richte.

Dabei fehlt es bereits an einer Definition des Begriffes der Freiberuflichkeit.

So hat das BVerfG festgestellt, dass es eine trennscharfe Begriffsbestimmung, aus welcher Rechte abgeleitet werden können, nicht gibt. Freiberuflichkeit verbürgt nicht von vornherein einen erhöhten Anspruch auf Freiheit von gesetzgeberischen Eingriffen [BVerfGE 10, 354 (364)].

Auch in der Literatur wird von je her die staatliche Einflussnahme auf den Arzt wahrgenommen. Bereits 1911 heißt es: ?Freiheit des Arztes gibt es nicht?. An anderer Stelle: ?der Vertragsarzt ist nichts anderes als ein beliehener Arzt, er übernimmt im Auftrag des Staates bestimmte Aufgaben?. Weitere Bezeichnungen sind ?staatlich gebundenen Beruf?,?Kassenbeamter? und ?½ Beamter?.

Nach Auffassung von Herrn Steinhilper ist im Ergebnis heute von einem ?3/4 Beamten? auszugehen. Die Ursache hierfür sieht er im auf Solidarität basierenden Gesundheitssystem. Bei einer schwindenden Zahl von Beitragszahlern sei der Geldfluss begrenzt. Dem stünden wachsende medizinische Möglichkeiten und eine gesteigerte Erwartungshaltung der Patienten gegenüber. An dieser Stelle scheue es die Politik, Verantwortung zu übernehmen (etwa durch ein steuerfinanziertes System) und delegiere diese an die gemeinsame bzw. ärztliche Selbstverwaltung. Das ökonomische Risiko werde auf den Vertragsarzt allein abgewälzt.

Hierdurch bedingt vermisst Herr Steinhilper entscheidende Merkmale einer Freiberuflichkeit.

Eine Selbstbestimmung der Leistung (Arbeitsumfang und Preis) sei dem Vertragsarzt nicht möglich. Eingeengt durch den EBM müssten nicht nur bestimmte Leistungen vorgehalten werden, insgesamt rücke die EBM ? Konformität in den Vordergrund der ärztlichen Behandlung. Es sei zudem anzunehmen, dass teilweise die ärztliche Entscheidung ? medizinisch, ethisch und moralisch ? durch die EBM-Gebührenordnung überlagert sei. Angesichts dessen bestünden Zweifel hinsichtlich der Leistungserbringung des Vertragsarztes in Eigenverantwortlichkeit und fachlicher Unabhängigkeit. Beides sind jedoch nach der Begriffsbestimmung des Berufsverbandes freier Berufe, neben der besonderen beruflichen Qualifikation und persönlichen Leistungserbringung, entscheidende Merkmale der Freiberuflichkeit.

Eine Vielzahl von Regelungen (z.B. EBM, HVM, Abrechnungs- und Genehmigungsrichtlinien, Gesamtverträge, Vergütungsvereinbarungen, Medizinproduktegesetz, Medizinproduktebetreiberverordnung, Infektionsschutz-gesetz, Hygienebestimmungen, Berufsordnung und BtMG) schlagen sich in Einengungen und Beeinträchtigungen vertragsärztlicher Tätigkeit nieder:

-Zulassungsbeschränkungen (Einstieg nur bis 55, zwangsweises Ausscheiden mit 68 Jahren)

-Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Plausibilität sowie die sachlich-rechnerische Berichtigung (die Plausibilitätsprüfung bezeichnet Herr Steinhilper als Akt der symbolischen Gesetzgebung. Es sei nicht erkennbar, dass die Krankenkassen derzeit in der Lage seien, eine derartige Datenmenge entsprechend zu verarbeiten)

-Dokumentationspflichten (dauern länger als die eigentliche Behandlung, dienen letztlich dazu, die Abrechnungsvoraussetzungen niederzulegen)

-Eine Zunehmende Zahl kosten- und zeitintensiver Hygienekontrollen und Praxisbegehungen

-Apparative Anforderungen

-Festgelegtes Verordnungsangebot

-Indienstnahme für die Praxisgebühr

-Pflicht zur wirtschaftlichen Aufklärung des Patienten (BGH: ?Unmündigkeit des Patienten in wirtschaftlichen Dingen?) aber auch gegenüber den Krankenkassen (BGH und OLG Hamm: ?Vermögensbetreuungspflicht? zu §§ 263, 266 StGB)

Bestätigt sieht Herr Steinhilper seine Einschätzung einer nicht (mehr) bestehenden Freiberuflichkeit des Vertragsarztes durch eine Entscheidung des BVerfG (MedR 2004, 680). Dortstellt das BVerfG fest, innerhalb des Systems der Gesamtvergütung sei der Markt so eng, der Vertragsarzt so reguliert, dass er Konkurrenz von außen nicht ertragen müsse. (Hieraus folgert Herr Steinhilper ein Widerspruchsrecht des Vertragsarztes letztlich gegen alle die Gesamtvergütung verringernden Eingriffe).

Die immer größer werdende Schere von Beitragszahlern und zu erbringenden Leistungen muss nach Auffassung Herrn Steinhilpers langfristig zu einer Abschaffung des GKV-Systems oder Begrenzung des Leistungsumfangs durch den Gesetzgeberführen. Für letzteres, ein System mit Mindeststandards plus Zusatzversicherungen, seien Ansätze bereits jetzt vorhanden.

Der übliche Beitrag zu einem Nebenthema beschäftigte sich in diesem Jahr mit einer sehr aktuellen Entwicklung im Arztstrafrecht. Herr Prof. Dr. Dr. K. K. Ulsenheimer, Rechtsanwalt und Professor an der Maximilian-Universität München, besprach die jüngste BGH-Rechtsprechung zum Untreuetatbestand.

Vortragsgegenstand waren zwei Entscheidungen des BGH sowie eine Entscheidung des OLG Hamm.

Zunächst hatte der 4. Strafsenat des BGH [BGH, 4 StR 239/03] am 25.11.2003 ein Urteil des Landgerichts (zur Ausstellung und Vorlage vertragsärztlicher Rezepxe ohne medizinische Indikation) aufgehoben und war zur Feststellung gekommen, die Tat des Angeklagten Hausarztes stelle eine Untreue zu Lasten der Krankenkasse in Form des Missbrauchstatbestandes gemäß § 266StGB dar. Der Kassenarzt sei Vertreter der Krankenkasse, gegenüber jener bestehe eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne von §266StGB.

Bestätigt wurde diese Rechtsprechung wenig später am 27.04.2004 durch ein Urteil des 1. Strafsenats [BGH,1StR 165/03]. Dort wurde Untreue in einem Fall angenommen, in welchem Vertragsärzte, beim Bezug von Medikamenten, im Wege einer umsatzbezogenen Rückvergütung empfangene Herstellerrabatte im Rahmen der Abrechnung mit dem Kostenträger pflichtwidrig nicht abgezogen hatten.

Dieser Ansicht angeschlossen hat sich auch das OLG Hamm [veröffentlicht in: MedR April 2005], welches entschieden hat, dass das Verhalten des Vertragsarztes, welcher es unterlässt gegenüber dem Kostenträger anzuzeigen, dass er die Kosten für die Entsorgung von Praxissondermüll durch Dritte erstattet bekommt, den Tatbestand des §266StGB erfüllen kann.

Mit Annahme einer derartigen Vermögensbetreuungspflicht und Vertreterstellung zur Krankenkasse, sind nunmehr Fälle unter §266StGB zu fassen, welche bislang unter §263StGB fielen.

Nach Einschätzung Prof. Ulsenheimers liegt der BGH mit seinem erstmaligen Rückriff auf §266StGB im Trend einer vor wenigen Jahren begonnenen Entwicklung. Während es in den 80er Jahren lediglich punktuelle Untreueentscheidungen in den ?klassischen? Konstellationen gab, ist seit den 90er Jahren eine Vielzahl von (anhängigen) Untreueverfahren zu beobachten. Diese richten sich gegen Personen in leitenden Positionen wegen Untreue bei Ausübung ihres Berufs (Altkanzler, Landesschatzmeister, Landräte, Vorstände, Geschäftsführer, Vereinsfunktionäre, Theaterintendanten,...). Es besteht die Tendenz nahezu jeden als unangemessen empfundenden Umgang mit Geld als Untreue zu werten. Die Untreue ist zum ?Auffangtatbestand für geschäftliches Missmanagement geworden?.

Der Einzug in alle Lebensbereiche wird in der Fallgruppenbildung deutlich. Der Anwalts-, Bank-, Konzern-, Haushalts-, Schmiergeld- und Parteienuntreue wird nunmehr die Vertragsarztuntreue hinzutreten.

Diese Entwicklung wird in der Literatur bereits als Verstoß gegen die Subsidiarität des Strafrechts kritisiert. In unzulässiger Weise werden zivilrechtliche Streitigkeiten in das Strafrecht gezogen. ?§266StGB wird zu einem alles überstrahlenden Universaldelikt aufgebläht?.

Als Grund für diese ?bedenkenlose Überstrapazierung der Untreue? durch die Strafverfolgungsbehörden und Gerichte nennt Prof. Ulsenheimer die ?kaum zu überbietende Wagheit und Konturenlosigkeit? des Tatbestandes.

So werde dieser in der Literatur teilweise als mit dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art.103GG nicht vereinbar bzw. als nahe an der Grenze zur Verfassungswidrigkeit angesehen.

Auch von den Gerichten wird eingeräumt, wie unberechenbar Untreueverfahren tatsächlich sind.

In seiner jetzigen Fassung resultiert der §266StGB aus dem Jahre 1933. Von den damaligen Reformern wurde der Tatbestand bewusst offen und breit formuliert, um dort künftig nationalsozialistische Überlegungen einbringen zu können. Nachdem man sich in der in den 50er Jahren geführten Diskussion nicht zu einer engeren Neuregelung entschließen konnte, bemühte sich der BGH in seiner Rechtsprechung in den 50er und 60er Jahren um eine restriktive Auslegung des Tatbestandes und betonte, dass in jedem Falle die subjektiven Voraussetzungen exakt zu prüfen seien.

Eine Rückbesinnung auf diese restriktive Auslegung fordert nunmehr Prof. Ulsenheimer. Anderenfalls laufe die Strafrechtspflege Gefahr, je nach Stimmung und gesellschaftlichem Klima missbraucht zu werden.

In den angesprochenen Entscheidungen hat der BGH jeweils die Untreue in Form des Missbrauchstatbestandes bejaht.

Diese erfordert:

-eine Befugnis aufgrund Gesetzes, behördlichen Auftrags oder Vertrags

-welche es dem Täter ermöglicht über fremdes Vermögen zu verfügen

-Missbrauch dieser Befugnis

-bei Wirksamkeit des rechtsgeschäftlichen Handelns (=ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal)

-einen Vermögensschaden

-Vorsatz bzgl. aller Tatumstände

Bezüglich der Rechtsbeziehung zwischen Vertragsarzt und Krankenkasse hat der BGH ohne weitere Prüfung die Rechtsprechung des BSG [BSGE 77, 194 (200 ff.)] übernommen, wonach der Vertragsarzt Vertreter der Krankenkasse kraft der durch das Kassenarztrecht verliehenen Befugnisse sei.

Hierbei hat der BGH nach Auffassung von Prof. Ulsenheimer zunächst unbeachtet gelassen, dass nicht im Treubruchstatbestand sondern auch im Rahmen des Missbrauchstatbestandes die Einengung des Tatbestandes durch Forderung einer qualifizierten Vermögensfürsorgepflicht vorzunehmen ist, wie der BGH es selbst in seinem Scheckkartenurteil [BGHSt 24, 386] entschieden hat. Das heißt, die Pflicht zur Vermögensfürsorge muss das ?Charakteristikum? des Innenverhältnisses zwischen Vertragsarzt und Krankenkasse sein.

Eine solche Haupxpflicht sieht Prof. Ulsenheimer keinesfalls gegeben. Die entscheidende Tätigkeit des Vertragsarztes liegt auf dem ärztlichen Gebiet. Als Freiberufler handelt er selbständig und eigenverantwortlich. Auch ist eine Rechtsgrundlage für eine derartige Vertreterstellung nicht ersichtlich (seine Zulassung erfolgt nicht durch die Krankenkasse). In jedem Falle bedeutet ein Handeln des Vertragsarztes wie im 1. Fall des BGH ein Überschreiten der Vertretungsmacht. Dies führt grundsätzlich zu einer Unwirksamkeit des Geschäfts gegenüber der Vertretenen (Krankenkasse). Damit liegt jedoch eine weitere nach der h.M. erforderliche Voraussetzung des Missbrauchstatbestandes, nämlich ein vollwirksames Innen- und Außenverhältnis, nicht vor.

Auch der Treubruchstatbestand liegt wegen der fehlenden qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht nicht vor.

Bestätigt sieht Prof. Ulsenheimer seine Ansicht durch ein Urteil des LG Halle (wistra 2000280). Es gibt jedoch auch eine Auffassung im Schrifttum, welche eine Vermögensbetreuungspflicht und Anwendung des §266StGB fordert (Götze in: Kassenärztliches Wirtschaftlichkeitsgebot und Arzthaftungsrecht, 1999)

Als größten Mangel bezeichnet Prof. Ulsenheimer jedoch die Tatsache, dass der BGH sich an keiner Stelle mit dem subjektiven Tatbestand auseinandergesetzt hat.

Der Vorsatz müsste nämlich beinhalten, dass dem Arzt klar ist, dass ihn im Innenverhältnis eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht trifft. Dies dürfte (zumindest bis zum BGH Urteil) nicht der Fall sein. Der Arzt sehe sich als Vertreter der Patienteninteressen, nicht als Vertreter der Krankenkasse. Eine Vermögensbetreuungspflicht sei für ihn mitnichten im Wege der Parallelwertung in der Laiensphäre (Tatsachen- und Bedeutungskenntnis) erkennbar.

Das nunmehr in der Welt stehende Urteil hat weitreichende Konsequenzen. Schon jetzt wird vereinzelt (von Prahal, NStZ 2005 135) die Anwendung des §299StGB auch für Vertragsärzte gefordert. Dies dürften erst die Vorboten für weitere Forderungen sein. Bleibt es bei einer derart formalen Anwendung der BSG Rechtsprechung zur Vertreterstellung im Strafrecht, wird man künftig auch im Bereich der Vertragsärzte zu einer Strafbarkeit nach §299StGB kommen.

Die anschließende Diskussion befasste sich noch einmal eingehend mit der Suche nach einer möglichen Rechtsgrundlage für die Vermögensbetreuungspflicht. Auch wurde darauf hingewiesen, dass künftig auch in Fällen eines Verstoßes des Vertragsarztes gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot §266StGB Anwendung finden könnte bzw. bei der Körperschaft, die einem solchen nicht nachgeht. Weiterhin wurde deutlich, dass die derzeitige Situation zu einer erheblichen Verunsicherung der Ärzteschaft geführt hat. Soweit sich Vertragsärzte mit entsprechenden Anschuldigungen durch die Staatsanwaltschaft konfrontiert sehen,ist unklar wie ein etwaiges Verfahren ausgehen wird. Aber auch der häufig praktizierte Weg über eine Einstellung des Verfahrens nach §153a StPO birgt Risiken angesichts nachfolgender standesrechtlicher- und Disziplinarverfahren.

Julia Fellmer
Ritterstr. 9
40213 Düsseldorf